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据此，在纯粹依靠王权进行统治的国家中，法律来源于君主个人的意志，凡君主所喜好者即具有法律效力，王国开始于并依赖于君主的强力。

[43](P415)因此，有关行政诉讼调解的有关理论在很大程度上也可适用于行政复议调解。[37]这就意味着在某些特定情况下，公益也可能让位于私益，但前提是私益的价值大于公益的价值。

但事实上，行政主体与相对人就行政行为的合法性问题，并非不存在讨论的空间。[28](P227)此外，公众参与对于规范行政权力的运行也不无裨益。[8]针对行政复议调解的现实需求，国务院2007年颁布的《行政复议法实施条例》给予了立法上的回应。③纠正违法的行政行为，事实上也是行政主体对实体权利的处分。前项情形，应于决定主文中载明原行政处分违法或不当。

[32]与行政复议中的调解类似公众参与也同样体现在行政复议中的和解以及行政诉讼中的和解与调解中。[40]如果说检察官能够与严重的罪犯做交易，那么为什么警官(或法官)却不能和轻微违法者谈判呢？[41] 综上所述，行政职权是实现公共利益的手段，公共利益才是目标。比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求。

如果在处罚时效之外，也应按照第二种情况完全纳入拆迁征收补偿范围。根据该条规定，行政管理主体在违章建筑进行建设期间内履责不能时，法律又给予了2年的延长期限，以充分保证行政管理主体继续履责。(2)第二种情况不属于违章建筑的范畴，属于因历史原因合法建造的房屋，可依《物权法》第30条取得物权，应当完全纳入拆迁征收补偿范围。(5)取得方式在考量现所有者是否系违章建筑的搭建者这一因素时，宜按过错原则和《物权法》规定的善意取得制度来认定。

(7)第七种情况，棚户区。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。

1、认定的考量因素从上述违章建筑的类型和主要表现形式来看，对于违章建筑的认定，至少需要考量如下五个要素：①违反法律之属性。作者简介：专职律师，法学博士，国际注册高级法律顾问师 进入专题： 拆迁 征收 违章建筑 违法建筑 认定处理 。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰。但是，违章的内涵显然与违法的内涵不同，章在内涵上应泛指各种制度，不仅包括行政上的法，即法律、法规，还涵盖了行政规章、社会团体的章程、组织管理制度甚至乡规民约。

承租人取得了出租人对违法建筑享有的占有利益即《房屋租赁合同解释》第5条规定的承租人支付占有房屋期间的使用费，应当予以返还。因此，反言之，如果规划部门不予积极作为，而导致违章建筑事实建成并形成存量建筑物，显然存在过错，事后对建成之后的违章建筑进行拆除，就必然有行政侵权之嫌，应该承担相应的行政侵权责任。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。(2)自建房，即在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台自建建筑物。

对于政府应积极履责之行政行为，2年内采取以罚代拆、以罚代管等措施或者不作为也应推定为政府默许，其原因在于：①过错责任原则。在拆迁征收领域，被拆迁征收人之违法建筑多为居民为解决居住困难而私自搭建的建筑物，或者农民之间转让宅基地、承包地并在其上建造建筑物、构筑物等情形。

要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。(一)违章建筑的类型及表现形式1、违章建筑的类型在拆迁征收领域中，违章建筑的类型主要有：(1)未取得建设工程规划许可证或者虽取得建设工程规划许可证，但未按批准范围、内容施工的。

根据这一规定，对于国有土地上的违章建筑的认定和处理的时间节点，应按该条例规定确定为房屋征收决定公告之日。如果在处罚时效之外，就应按照《行政处罚法》第29条而不予追究，基于已经稳定的社会关系，应当完全纳入拆迁征收补偿范围。(4)第四种情况，当事人建成的建筑物系违章建筑，但政府亦违法，不给办证甚至连答复都不给。对于因后者造成的违章建筑，有当事人规避法律造成的，有政府部门不作为造成的，也有当事人和政府部门共同促成的，宜按照违章建筑的认定和处理原则（详见下述），在分清责任的基础上，按照依法行政、符合行政目的、一事不再罚等行政法律原则，严格遵照行政处罚时效妥善进行处理。现实中，在拆迁征收中，为达到低成本征地拆迁的目的，政府部门常常打着认定和查处违法建筑的旗号，违反法律规定的程序随意认定被拆迁征收人房屋违建，勒令被拆迁征收人限期自行拆除，尤其针对所谓的告状者、钉子户或者房屋数量较多、占地面积较大、补偿金额较大户等被拆迁征收人予以重点打压，将其房屋直接作为违章建筑组织社会力量进行强拆、偷拆等，甚至搞突出拆迁、株连式拆迁等，给予很少补偿甚至不予补偿，肆意侵害被拆迁人的合法权益。对违章建筑的建造者而言，无论其是否知晓规划法律法规之规定，暂且不论其过错的大小，在行政法律关系的主体地位上，都是行政管理相对人，处于被动承受后果之状态。

根据无效合同的处理规则，承租人应返还无效合同取得的财产，包括占有的房屋和实际占有房屋期间所获取的占有利益。本文从违章建筑的界定入手，总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式，深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则，探讨了存量违章建筑的保护法益问题。

而且为拆迁征收之目的，应本着市场价值公平补偿原则和切实做到被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障的原则，更应该考虑被拆迁征收人的权益而不能仅仅从房屋本身来出发。法律对占有进行保护，不一定是寻求对真正权利的保护，其根本目的在于维护现有财产秩序和社会生活秩序的稳定性。

(2)程序正当所谓程序正当，是指行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。因此，在具体认定和处理上，将存量违章建筑纳入拆迁征收补偿范围，既是基于对已经稳定的社会关系的考量，也是对违章建筑占有人占有利益在法律上的保护，更何况拆迁征收本为关系国计民生的一件大事，需要慎重为之。

尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。(1)规范属性《城市规划法》等规划法律法规，是为了加强我国城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展之目的而制定的，是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件，但并非禁止性规范，对其违反，并不必然导致违章建筑的拆除。(6)第六种情况系通过受让取得他人的违章建筑。(5)第五种情况，当事人建成的建筑物系违章建筑，但是政府默许。

没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。(3)第三种情况，确实无证、客观上属于违章建筑，但在建造过程中当事人主观上不知道是违法。

违法建筑，认定处理在城乡拆迁征收尤其是农村拆迁征收中，被拆迁征收人经常会被政府相关部门或非法拆迁征收人忽悠的一个概念就是违章建筑。(7)第七种情况为棚户区。

(4)合法合理所谓合法行政，是指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行。如果在处罚时效之外，即为超过追究时效的存量违章建筑，理应按照第二种情况完全纳入拆迁征收补偿范围。

(4)占有国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物。(二)违章建筑的认定和处理在拆迁征收实践中，拆迁征收人往往依据《城乡规划法》等法律规定，按是否有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证、房产证等证件来判断是否为违章建筑，是否拆除或者是否应当给予补偿，这是有失偏颇的。2、处理原则基于前述，笔者认为，对于违章建筑的处理应遵循如下五项基本原则。(3)第三种情况属于在当事人无违法主观认识下客观上形成的存量违章建筑，如果自具体认定和处理时间节点往前计算在处罚时效内，按第一种情况处理。

同时，《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。

无论是补正建设手续，还是自行拆除或强行拆除，从现行对违章建筑进行处罚的法律法规来看，其均系基于进行建设这一行为而制定的。从我国整个行政法律体系来看，在法律层面上，对违章建筑一词并未作明确界定。

当然将存量违章建筑纳入法律的保护、纳入补偿征收范围，并非纵容或者支持擅自建造违章建筑这种违法行为，而是通过保护存量违章建筑占有人的占有利益而维护正常的社会秩序，防止某些政府部门或非法拆迁人以违章建筑不受法律保护为由而任意侵害从而危害社会秩序。对于这个情形造成的违章建筑，如果在处罚时效内，当事人应承担政府默许的举证责任，自然应当完全纳入拆迁征收补偿范围。